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Coordinadores del blog: Pilar Cámara Águila, Javier Fernández-Lasquetty, Sebastián López Maza y Gemma Minero Alejandre

SALVEMOS ÁRBOLES, PERO SIN DESTRUIR AUTORES: CASO TOM KABINET.

  • Escrito por Elena VALIENTE SORIANO

Una vez más, se nos presenta un escenario bajo el cual la digitalización va un paso por delante respecto de la ley. No obstante, a través de la interpretación de la normativa, ha sido posible en el caso que nos ocupa dar respuesta a un interrogante en relación con la venta de segunda mano de libros electrónicos. A continuación, un pequeño comentario de la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (TJUE, en adelante) de 19 de diciembre de 2019, sobre el caso Tom Kabinet (asunto C ‑ 263/18).

Primero, es menester introducir brevemente los hechos. Por un lado, la parte demandante son dos asociaciones holandesas, Nederlands Uitgeversverbond (NUV, en adelante) y Groep Algemene Uitgevers (GAU, en adelante), cuyo objeto es proteger los intereses de los editores del país. Por otro lado, el demandado Tom Kabinet Internet BV (Tom Kabinet, en adelante) es una empresa que cuenta con un sitio web desde 2014, donde ofrece un “club de lectura” online a través del cual vende libros electrónicos de segunda mano.

Sin embargo, el modelo de negocio de Tom Kabinet fue cambiando a lo largo de tiempo. En un principio revendía los libros a los particulares por un precio fijo y siendo obligatoria una cuota mensual para acceder club online de lectura. A partir de 2015, los particulares a accedían a los libros electrónicos bien comprándolos directamente o bien adquiriendo un crédito, previo suministro oneroso a Tom Kabinet de otro libro y sin el pago de una cuota mensual en este caso. Es relevante añadir que, cuando Tom Kabinet compraba libros electrónicos a particulares, requería la eliminación de las copias de dichos particulares y a su vez introducía una marca de agua digital sobre las copias que revendía en aras de garantizar la “legalidad” de la copia.

Fue en 2014 cuando NUV y GAU deciden acudir a los tribunales acusando a Tom Kabinet por infracción de derechos de propiedad intelectual. No obstante, esta pretensión se vio denegada por el Tribunal de Primera Instancia de Ámsterdam “por considerar que la existencia de una violación de los derechos de autor no resultaba, a primera vista, suficientemente verosímil”.

Una vez Tom Kabinet cambió su modelo de negocio, NUV y GAU demandaron de nuevo a dicho club de lectura online. En concreto, solicitaron la prohibición del servicio al infringir los derechos de autor de sus asociados mediante “puesta a disposición o la reproducción de libros electrónicos”.

Ante esta tesitura, el rechtbank Den Haag (Tribunal de Primera Instancia de la Haya, Países Bajos) planteó varias cuestiones prejudiciales ante el TJUE. La clave de bóveda de este caso la encontramos en la primera de ellas, la cual hace referencia a “si el suministro mediante descarga de un libro electrónico para su uso permanente está comprendido dentro del concepto de “comunicación al público”, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, o en el de “distribución al público” contemplado en el artículo 4, apartado 1, de dicha Directiva.” (aptdo. 34 STJUE).

A continuación, se enumeran los argumentos que más útiles resultan para entender la problemática, y que así espero lo sea para el lector. El objetivo es entender la razón por la cual el TJUE estimó finalmente el pasado diciembre que la reventa de un libro electrónico se enmarca dentro del derecho exclusivo de comunicación al público en su modalidad de puesta a disposición; y por el contrario, desestima la aplicación del derecho de distribución y la regla del agotamiento del mismo.

  1. El espíritu de la norma

Efectivamente, el artículo 3.1. de la Directiva 2001/29/CE, incluye la expresión “puesta a disposición del público” como una de las modalidades del derecho exclusivo de comunicación pública. De esta forma, los autores gozan del derecho exclusivo de autorizar o prohibir la comunicación al público de sus obras, pudiendo acceder a ellas cualquier persona desde el lugar y en el momento que elija.

Por su parte, el artículo 4.1. de la Directiva 2001/29/CE también concede al autor el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la “distribución al público” ya sea mediante venta o por cualquier otro medio, del original de sus obras o copias de ellas.

Llevando la teoría a la práctica, en el caso de los libros electrónicos, cabe destacar prima facie la STJUE de 5 de marzo de 2015, en el caso Comisión Europea contra Francia (asunto C‑479/13). Concretamente, este caso clasifica el suministro de libros electrónicos como “prestación de servicios” en virtud de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido.

Así las cosas, la expresión “puesta a disposición” parece ajustarse en mayor medida con la comunicación al público en el ámbito de Internet en tanto en cuanto el usuario puede acceder a la obra con independencia del momento y del lugar. Este argumento quedó reforzado por el TJUE al reflexionar acerca de cuál es el espíritu del artículo 6º del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996 (TODA). Este artículo concibe la distribución de la obra “original y de los ejemplares de sus obras mediante venta u otra transferencia de propiedad”, de forma que se está refriendo a un soporte tangible, como son los ejemplares, que no vincularía a los libros electrónicos (aptdo. 40 STJUE).

Por último, el espíritu de la Directiva 2001/29 se puede entrever a lo largo de distintos considerandos de la misma, como también remarca la sentencia. Por un lado, el principal objetivo de dicha norma parte, de forma general, de establecer un sistema de compensación a los autores por el uso de sus obras (aptdo. 48 STJUE). Por otro lado, desde un punto de vista más específico, el considerando 25 señala una concepción amplia de la expresión “comunicación al público”. Queda comprendido en esta figura el derecho exclusivo del autor de la puesta a disposición al público de sus obras a través de transmisiones interactivas a la carta (aptdo. 50 STJUE). De esta manera, la comunicación al público incluye aquellas obras en las que su acceso es factible desde el lugar y el momento que el usuario elija. En contraposición, y en relación con la distribución, resulta correcto referirse a un “derecho exclusivo a controlar la distribución de la obra incorporada en un soporte tangible” (aptdo. 51 STJUE).

  1. Agotamiento de los derechos exclusivos

El agotamiento del derecho de distribución es una figura jurídica asentada tanto en la normativa comunitaria como interpretada múltiples veces por los tribunales. Se encuentra recogida en el artículo 4.2 de la Directiva 2001/29/CE de la siguiente forma: “El derecho de distribución respecto del original o de copias de las obras no se agotará en la Comunidad en tanto no sea realizada en ella la primera venta u otro tipo de cesión de la propiedad del objeto por el titular del derecho o con su consentimiento”. No obstante, en virtud del artículo 3.3 de la Directiva 2001/29/CE, el derecho de comunicación pública no permite la posibilidad de su agotamiento.

De esta forma, únicamente cabe aplicar el agotamiento del derecho de distribución a la primera transmisión de la propiedad de ejemplares tangibles de obras protegidas. El problema, por tanto, surge al no existir una figura que agote el derecho de comunicación pública de las obras intangibles, como puede ser un libro electrónico, si bien el acceso a los mismos en este caso se realiza mediante descarga.

A esta conclusión no es a la que llega la STJUE de 3 de julio de 2012, sobre el caso UsedSoft (asunto C‑128/11). En esta resolución se declara que el suministro de una copia de un programa de ordenador mediante descarga en línea, junto con una licencia de uso por tiempo indefinido, agota el derecho de distribución de dicha obra. En consecuencia, la transmisión en línea de una copia de un programa de ordenador es el equivalente funcional de la entrega de un soporte material.

Adicionalmente, el caso UsedSoft aplica la Directiva 2009/24 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, sobre la protección jurídica de programas de ordenador, constituyendo una lex specialis respecto de la Directiva 2001/29 debido a dos motivos. Primero, el derecho de distribución y de comunicación pública del autor del software no están suficientemente diferenciados en la Directiva 2009/24. En segundo lugar, esta misma norma no recoge expresamente que no pueda existir agotamiento del derecho sin soporte físico del software. Tal y como se desprende de la sentencia de Tom Kabinet,“desde un punto de vista económico, la venta de un programa de ordenador en un soporte material y la venta de un programa de ordenador mediante descarga de Internet son similares, puesto que la modalidad de transmisión en línea es el equivalente funcional de la entrega de un soporte material” (aptdo. 57 STJUE).

En contra de lo que establece en el caso UsedSoft, el TJUE en este asunto argumenta que no puede equipararse la venta de un libro en soporte material y en soporte electrónico por motivos tanto económicos como funcionales. En consonancia, el fundamento de esta conclusión es el deterioro que sufren los ejemplares en soporte tangible a lo largo del tiempo, cuestión que no se contempla en las copias digitales (aptdo. 58 STJUE).

A la luz de la doctrina y la jurisprudencia destacada, en el caso de la venta de libros electrónicos de segunda mano se produce un acto de comunicación al público que no cabe agotar, y donde tampoco es posible aplicar una legislación sectorial dentro del acervo normativo comunitario. El propósito de ello es proteger al autor en el mercado de reventa de libros electrónicos, cada vez más relevante. Por ello, la esfera de control reside en el autor sobre su obra, puesto que la primera venta de esta no desencadena el fin de su derecho exclusivo de autorizar o prohibir la puesta a disposición al público de la misma.

  1. Remuneración

En relación con lo anterior, adquiere relevancia el hecho de que el demandado cobre un precio a sus clientes por la venta de los libros electrónicos. Es por ello que la sentencia del presente caso trae a colación la STJUE de 10 de noviembre de 2016, relativa al caso Openbare Bibliotheken (asunto C‑174/15). A lo largo del caso Openbare Bibliotheken, sí se menciona el derecho de distribución, dado que se trata de una biblioteca pública que presta libros electrónicos. De esta forma, el usuario adquiere la copia por un tiempo limitado y se compromete a su eliminación tras su uso. Como consecuencia, la biblioteca remunera a los autores debidamente al amparo de la excepción con su correspondiente remuneración equitativa contemplada en el apartado primero del artículo 6º de la Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual. En virtud de esta norma y del supuesto de hecho planteado, sí se genera una remuneración a favor de su autor, pero lo cierto es que no todo tipo de préstamo conlleva dicha retribución.  

En ninguno de los dos casos es posible la referencia al agotamiento del derecho del autor, dado que en el caso de Openbare Bibliotheken, aun enmarcándose en el derecho exclusivo de distribución, se trata de un supuesto de préstamo sin soporte físico de los libros. Únicamente a través de la cesión de la propiedad, y no de la posesión, puede tener lugar el agotamiento del derecho de distribución.

Sin embargo, el TJUE, acertadamente, distingue ambos casos en base al siguiente razonamiento: dado que cualquier persona puede formar parte del club de lectura online y teniendo en cuenta que no existen suficientes medidas técnicas en la plataforma, no se puede “garantizar que solo pueda descargarse una copia de una obra durante el período de tiempo en que el usuario de una obra tenga efectivamente acceso a ella y que, una vez transcurrido dicho período, la copia descargada por ese usuario no pueda ya ser utilizada por él” (aptdo. 69 STUE).

Otra diferencia relevante entre el caso Openbare Bibliotheken y el caso Tom Kabinet es que este último no remunera al autor de ninguna forma, sino que recibe un precio por la reventa por parte de los usuarios que en ningún caso va dirigido al autor de la obra original. Aunque no lo comente la sentencia, debe tenerse en cuenta que el hecho de incluir una marca de agua en las copias revendidas no genera validez de la copia directamente, pues estos autores no conocen dichas copias ni reciben remuneración alguna por ellas.

  1. Público nuevo

En último lugar, la sentencia de Tom Kabinet esclarece la supuesta existencia de un público nuevo, es decir, “un público que no haya sido ya tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor al autorizar la comunicación inicial de su obra al público”, es un requisito imperativo para que un hecho sea calificado como un acto de comunicación al público (aptdo. 70 STJUE). Así lo establece la jurisprudencia del TJUE en esta materia cuando interpreta el concepto de “comunicación al público”, que, además, es considerado como un concepto de derecho autónomo [véase como ejemplo la STJUE de 13 de febrero de 2014, en el caso Svensson (asunto C‑466/12) o la STJUE de 7 de agosto de 2018, sobre el caso Renckhoff (asunto C-161/17)]. Pero, ¿existe público nuevo en este caso, si solo unas pocas personas acceden al club de lectura?

En efecto, el TJUE aprecia la existencia de un “público potencial” para dar por válido este requisito. Esto significa que el autor solo considera autorizada la lectura de los libros electrónicos en los propios equipos donde se realizan las descargas; pero no tiene en consideración al público que, a través de la actividad de comunicación al público efectuada por el demandado, tiene acceso a las distintas obras que se ofrecen en el club de lectura online.

Por otro lado, aunque no se menciona en la sentencia de Tom Kabinet, resulta interesante considerar un punto en concreto de la STJUE de 8 de septiembre de 2016, en relación con el caso GS Media (asunto C-160/15). Esta resolución distingue entre la inserción de enlaces con y sin ánimo de lucro como criterio para determinar si la comunicación pública de contenidos que fueron puestos a disposición del público presumían o no de autorización del titular de los derechos. En el supuesto de existir ánimo de lucro, la presunción iuris tantum pone de manifiesto el conocimiento de que la obra no está autorizada por el autor a estar en la red. Por consiguiente, Tom Kabinet, aun si hubiera puesto a disposición del público los libros mediante un link, es una empresa con ánimo de lucro y, por tanto, salvo prueba en contrario, conoce que los autores no le han autorizado a comunicar a un nuevo público las distintas obras a través de la reventa de las mismas por su página web.

Conclusión y valoraciones

Apoyándose en los argumentos expuestos, el TJUE entiende que la reventa de libros electrónicos llevada a cabo por Tom Kabinet queda enmarcada en el derecho exclusivo de comunicación pública, y concretamente, queda comprendido como puesta a disposición del público en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2001/29/CE, que en ningún caso admite agotamiento.

De esta forma, cabe interpretar que era necesaria la autorización o licencia de dichas ventas, puesto que el público nuevo que accede a las obras no era el considerado por los autores de los libros originariamente. Es razonable deducir que los autores deben autorizar las sucesivas reventas de sus libros electrónicamente desde que no es una misma copia la que va circulando por los distintos lectores. La problemática es que se van generando ulteriores copias, siendo el autor remunerado solamente por una, esto es, la primera venta. En definitiva, cada copia es una nueva prestación de servicios diferente y el autor debe recibir la retribución asociada.

Admitir el agotamiento del derecho de comunicación pública en este caso supondría un relevante lucro cesante para el autor, quien no recibiría ninguna remuneración más que la de la primera venta. Dado que el mercado de libros electrónicos es cada vez más demandado, esta sentencia ayuda a minimizar el impacto negativo que supone a los autores las descargas no autorizadas.

Como se comentaba al principio, a pesar de que la normativa es ambigua en ciertas ocasiones, casos como el presente son clave tanto para interpretar la ley, como para dar respuesta a las prácticas que surgen con el avance de la tecnología y al surgimiento de nuevas formas de consumo de obras protegidas. A pesar de estos avances, en la balanza de la protección de la propiedad intelectual se siguen sopesando los mismos platillos en su astil, es decir, los intereses de los autores y la difusión de la cultura.

 

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