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LA PARADOJA DE LA PIRATERÍA EN LA INDUSTRIA DE LA MODA.

El artículo 1 de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, LPI) establece que “la propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación”.

Y reconoce al autor, entre otras cosas:

 

El derecho irrenunciable e inalienable de exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra (art. 14.3).

El ejercicio exclusivo de los derechos de explotación, entre ellos el de la reproducción de la obra, que no puede realizarse sin su autorización (art. 17).

Las acciones judiciales para instar el cese de la actividad ilícita y reclamar la indemnización por los daños materiales y morales ocasionados por el acto infractor (art. 138).

 

Por su parte, el Código penal dice en su artículo 270.1: “Será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses el que con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios”.

De entre todos los tipos penales que existen en relación con la propiedad intelectual, el plagio es uno de los que más se dan en la práctica. Hoy hablamos del plagio que no se persigue, del que afecta a empresas que manejan cantidades ingentes de dinero – la industria del lujo a pesar de la crisis ha seguido creciendo – y que, sin embargo, apenas tiene sentencias a su favor.

Existen derechos de propiedad legalmente fuertes en industrias como la música, el cine, los videojuegos o el software. En estas áreas, los derechos de propiedad intelectual e industrial vigentes han demostrado ser notablemente efectivos. En el sector de la moda, sin embargo, la realidad es que la protección práctica contra el plagio es mínima, y el sujeto que plagia cuenta a menudo con sustanciales ingresos. Lo cierto es que resulta complicado que cada prenda analizada de manera individual supere siempre y en todo caso el requisito de la originalidad para ser tenida individualmente por obra protegida por un derecho de autor propio, y que además revista de la suficiente altura creativa.

En el mismo sentido, pocos son los registros de prendas y complementos para acudir a la protección de propiedad industrial por la vía del diseño. Esto se debe en gran medida a que la jurisprudencia entendió que la mayoría de las prendas tienen un alto carácter utilitario y funcional, y además no cumplen los requisitos de novedad y carácter singular. En consecuencia, no pueden ser registradas, pues no es fácil ser novedoso, innovador y creativo en un sector que está en continuo movimiento. Así, las tasas de registro de cada producto como diseño son reducidas. La conclusión la vemos a diario: la cultura del diseño de moda es la cultura de la copia.

Kal Raustiala y Christopher Sprigman, dos profesores de Derecho de las Universidades de Virginia y California, respectivamente, escribieron en 2006 un artículo que ponía nombre a esta situación: La paradoja de la piratería en la industria de la moda (Virgina Law Review, Vol. 92, p. 1687, 2006). En síntesis, lo que dice el artículo es que para que la industria siga creciendo, los diseños de este año deben gustarles a los clientes, pero también deben dejar de gustarles relativamente pronto, para que puedan comprar los del próximo año. Esta paradoja explicaría la pasividad de la industria de la moda respecto de los plagios de prendas de temporadas pasadas. Lo que hay detrás de este concepto es la obsolescencia inducida: las modas son pasajeras y los diseñadores se obligan continuamente a crear diferentes piezas y competir con el resto de sus rivales. Además, la imitación de los diseños hace que éstos sean rápidamente adoptados por las masas. De hecho, en las presentaciones de las colecciones de la alta costura en París o Milán, basta un tweet o una foto en Instagram para que esos modelos den la vuelta al mundo en cuestión de segundos, y en dos semanas el fast fashion los ha colocado en los escaparates de las tiendas low cost. Es así de sencillo. El hecho de que las colecciones sean efímeras y de que la información se transmita con tanta inmediatez no implica per se que no merezcan protección como obra o como diseño, pero es mucho más difícil cumplir los requisitos de originalidad y altura creativa propios de las obras, o de novedad y carácter singular de los diseños, si constantemente están entrando nuevas creaciones en el mercado.

Ciertamente, algo parecido pasa en industrias como el software y el sector tecnológico, y, sin embargo, éstos tienen una protección especial dentro de la LPI. No obstante, la moda, a diferencia de la industria de la tecnología, no puede confiar en mejoras en la potencia y el rendimiento para hacer que los productos antiguos queden obsoletos. Es esta necesidad de creación continua la que hace que exista más innovación, más competencia y probablemente más ventas de las que habría de otro modo.

¿Perjudica a Versace que esta temporada en Zara se lleve un estampado curiosamente similar al característico de las cadenas que estamos acostumbrados a ver bajo la enseña italiana de Donatella? ¿Resulta, acaso, Chanel afectado por los zapatos de salón extrañamente parecidos a los suyos de Ivanka Trump? La realidad es que estas casas de moda siguen cosechando grandes fortunas, a pesar de la poca y efímera protección de sus derechos de propiedad intelectual e industrial. A esto es a lo que se refiere la teoría de la paradoja de la piratería. Es precisamente la vulnerabilidad de los diseños lo que incentiva a los grandes diseñadores a seguir creando nuevas piezas. En la medida en que un diseño crezca en popularidad, aumentará su demanda, pero llegará un punto en el que el mercado comenzará a percibir el diseño como “obsoleto” y Chanel ya habrá sacado un bolso nuevo que reemplace al anterior. Podríamos decir que “la copia patrocina la innovación”: si la copia afectara seriamente a los beneficios de los diseñadores, podría ralentizar el ritmo de la innovación, ya que los diseñadores tendrían menos incentivos para producir un buen trabajo.

La moda es caprichosa, y su gran ventaja, y también uno de sus inconvenientes, es que, precisamente, “pasa de moda”. ¿Significa esta ausencia de protección de derechos una puerta abierta a precios monopolísticos por parte de la alta costura? Es posible. Lo cierto es que, aunque las imitaciones sin duda roban algunas ventas de los originales, en su mayor parte están dirigidas a un segmento de mercado diferente: personas que aprecian el estilo alto pero que no pueden permitirse precios altos. Esto limita el daño que causan las imitaciones, al igual que el hecho de que la moda es una de las pocas industrias en el mundo en la que la gente está dispuesta a pagar una prima considerable por poseer diseños originales en lugar de imitaciones. Por eso esta débil protección de la copia no suele traducirse en menores ingresos, sino incluso en mayores volúmenes de venta por parte de las grandes casas.

 Lo cierto es que existe un vacío legal en torno a esta industria y el difícil acceso a derechos exclusivos sobre una prenda hace que cada diseñador utilice este factor en su propio beneficio. Puede decirse que la moda desafía la idea según la cual, conforme más derechos existan, se asegura más creatividad, ya que, en esta industria, tal y como está constituida la protección de los derechos (tanto por derechos de autor como por diseños industriales), hace que existan muy pocos incentivos a ejercitarlos, principalmente porque es complicado probar la pérdida de ingresos debido a las copias que de sus prendas hace el fast fashion. Esta configuración es lo que alimenta el proceso creativo, toda vez que los diseñadores de moda tienen amplia libertad de imitar, buscar inspiración y transformar todo tipo de diseños sin preocuparse de infringir derechos de propiedad intelectual e industrial.

¡Abracadabra! Magia en los Tribunales

Apuesto que todos hemos visto alguna vez un truco de magia y nos hemos quedado boquiabiertos pensando “¿Cómo lo harán?”, pero luego seguro que no hemos insistido demasiado porque al final, lo bonito de la magia es no entenderla. ¿Son los tribunales capaces de entenderla?

Nuestra Ley de Propiedad Intelectual protege las creaciones literarias, artísticas y científicas, y uno de los principios básicos de esta rama del Derecho es que las ideas no se protegen, y no es descabellado pensar que un truco ilusorio es, al fin y al cabo, una idea bien ejecutada. De ser los magos considerados autores, podrían reclamar derechos de autor sobre sus trucos y podrían valerse de la LPI para protegerse frente a otros magos que “roban” sus trucos, pero esta circunstancia está lejos de hacerse realidad.

Ciertamente, no es lo mismo un truco de cartas en el que lo importante es la destreza y habilidad del mago, que una ilusión creada a partir de importantes infraestructuras técnicas y audiovisuales en las que aparecen y desaparecen objetos y personas. Estas últimas se reservan hoy en día a grandes prestidigitadores, y por su complejidad, siempre son más difíciles de imitar. No obstante, puede pasar, la mayoría de los trucos que a todos nos fascinan no gozarán como tales de protección bajo el paraguas de la Ley de Propiedad Intelectual y a menudo serán objeto de reproducción entre magos, pues estos buscan mayormente asombrar a su público, y no a sus compañeros de profesión.

Pero… ¿se podría tratar de dar protección a la magia a través de otros elementos del Derecho de propiedad intelectual e industrial? Ciertamente, un espectáculo complejo acompañado de una iluminación apropiada, música, baile y escenografía podría considerarse en alguna circunstancia como obra escénica e incluso como obra audiovisual si fuera grabado. Y también queda la patente. Así es, los magos más recelosos podrían intentar ir por esta vía para patentar los artefactos utilizados durante el truco. Parece descabellado, pero ya el gran prestidigitador Eric Weisz, más conocido como el Gran Houdini, buscó esta forma de tutela para algunos aspectos de sus espectáculos. En 1912 solicitó en Alemania una patente para un traje de buzo diseñado por él mismo, utilizado en uno de sus trucos más famosos.

En 1926, el mago húngaro obtuvo los derechos en Estados Unidos de un diseño para una “figura de juguete”. El esquema mostraba a un individuo atrapado en una camisa de fuerza, la representación de un truco de escapismo en el que él conseguía liberarse de las ataduras. El escapista utilizaba la prenda en algunas de sus demostraciones públicas, aunque no sobre los escenarios.

 

 

 

Ahora bien, proteger por patentes la magia puede ser delicado y poco frecuente, puesto que se corre el riesgo de revelar demasiados datos y romper el secretismo propio de este arte. El escapista en este caso se aseguraba de entregar un esquema descriptivo exhaustivo de los artilugios que quería proteger, y sus dibujos sólo mostraban el sistema mecánico y las piezas que hacían posible el truco, pero no su ejecución.

Al margen de Houdini, han sido otros magos los que también se han aventurado a utilizar la “magia de la ley” para defenderse ante imitadores y boicots. En EEUU, los ilusionistas Teller y Dogge llegaron a los tribunales por el plagio de un espectáculo de magia. El litigio fue resuelto por el Tribunal de Nevada en su sentencia de 20 de marzo de 2014 (8 F.Supp.3d 1228, Case TELLER v. DOGGE), a favor del mago Teller, después de que un vídeo de Youtube de Dogge intentara lucrarse con el truco del primero. Dogge subió, en marzo de 2012, dos vídeos a Youtube en los cuales realizaba una ilusión muy similar a la que Teller llevaba realizando durante casi 40 años y que era objeto de registro como obra de teatro en 1983 en la United States Copyright Office. Dogge ofrecía la venta del secreto que este truco entrañaba y fundamentó su defensa en que los derechos de autor de Teller se basaban en un registro de una obra teatral, y no de toda una rutina mágica. El tribunal entiende acertado el argumento de Dogge acerca de la falta de tutela por el derecho de autor de los trucos de magia con carácter general. Sin embargo, consideró que el truco en cuestión se subsumía dentro del concepto de pantomima, y que, como tal, estaría protegido en tanto que obra de teatro, al igual que los elementos que la componen.

 

Sobre esta cuestión también se pronunció la Audiencia Provincial de Alicante en su sentencia de 10 de febrero de 2003, (ECLI: ES:APA:2003:510), cuando tuvo que juzgar un tipo de “magia” un tanto peculiar. En este caso, la demandante era una mujer que se dedicaba a hacer streapteases en la Ciudad de Benidorm, y alegaba que una compañera de oficio había vulnerado su derecho de autor sobre su obra, a saber, un espectáculo que combinaba un número de baile con uno de magia, en el que se sacaba hasta 14 objetos sucesivamente de la vagina. A su juicio, la demandada le había copiado el número y ejecutaba estos trucos de la misma forma, razón por la cual la demandante entendió vulnerado su derecho de exclusiva sobre esa supuesta obra. La Audiencia, citando un informe de 16 de junio de 2001 del Jefe de los servicios de calificación de inscripciones del Registro de la Propiedad Intelectual, concluye que “los trucos de magia no son objeto de propiedad intelectual. Considera que, en relación con los espectáculos, si la coreografía o algún otro elemento que integre el espectáculo son una creación original de carácter literario, artístico o científico, dicha coreografía estaría protegida, con independencia de los trucos que contenga el espectáculo, sobre los que no recae ningún derecho de propiedad intelectual”.

 

Disparidad de opiniones entre EEUU y España. ¿Será posible que algún día un mago pueda ampararse en la LPI para defender alguna de sus obras? Tendremos que seguir esperando al Gran Truco.

Quesos que se creen obra

Actualmente, en Europa, la sociedad se empieza a preguntar si existen más tipos de obra a parte de las tradicionales, como una obra literaria, musical o audiovisual, entre otras. Hasta hace unas décadas era impensable creer que obras como bases de datos o programas de ordenador pudieran ser comparables a una obra de teatro o a una película y, por lo tanto, pudieran estar protegidas por Derechos de Autor. Esto se debía a que, por un lado, aún no se había desarrollado una técnica que justificase otorgarles protección, como en el caso de los programas de ordenador, creados para cada dispositivo específico –hardware-, y cuya fabricación correspondía al mismo sujeto –fabricante y arrendador del equipo-, lo que conllevaba que los autores no se preocupasen de que terceros usaran su creación de manera ilícita. Y, por otro lado, en el caso de las  bases de datos, su selección y disposición de contenidos solía ser muy genérica, por lo que no eran consideradas originales al no tener el carácter creativo exigido por la normativa de propiedad intelectual.

El videojuego y su industria

Todo en propiedad intelectual está relacionado con la cultura. En el fondo, la cultura no es más que el cúmulo de avances y progresos que realiza una sociedad y que pretende plasmar a través de diferentes medios. Si la primera revolución cultural está ligada con el primero de los nuestros que miró a las estrellas y las plasmó en una caverna con pigmentos extraídos de minerales, aún no sabemos de qué se servirá el último de los nuestros para sumarse al acervo cultural de nuestra historia. Por el momento, sólo podemos tratar de explicar y proteger lo que conocemos en nuestro tiempo.