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Elementos filtrados por fecha: Marzo 2019

LA PARADOJA DE LA PIRATERÍA EN LA INDUSTRIA DE LA MODA.

El artículo 1 de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, LPI) establece que “la propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación”.

Y reconoce al autor, entre otras cosas:

 

El derecho irrenunciable e inalienable de exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra (art. 14.3).

El ejercicio exclusivo de los derechos de explotación, entre ellos el de la reproducción de la obra, que no puede realizarse sin su autorización (art. 17).

Las acciones judiciales para instar el cese de la actividad ilícita y reclamar la indemnización por los daños materiales y morales ocasionados por el acto infractor (art. 138).

 

Por su parte, el Código penal dice en su artículo 270.1: “Será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses el que con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios”.

De entre todos los tipos penales que existen en relación con la propiedad intelectual, el plagio es uno de los que más se dan en la práctica. Hoy hablamos del plagio que no se persigue, del que afecta a empresas que manejan cantidades ingentes de dinero – la industria del lujo a pesar de la crisis ha seguido creciendo – y que, sin embargo, apenas tiene sentencias a su favor.

Existen derechos de propiedad legalmente fuertes en industrias como la música, el cine, los videojuegos o el software. En estas áreas, los derechos de propiedad intelectual e industrial vigentes han demostrado ser notablemente efectivos. En el sector de la moda, sin embargo, la realidad es que la protección práctica contra el plagio es mínima, y el sujeto que plagia cuenta a menudo con sustanciales ingresos. Lo cierto es que resulta complicado que cada prenda analizada de manera individual supere siempre y en todo caso el requisito de la originalidad para ser tenida individualmente por obra protegida por un derecho de autor propio, y que además revista de la suficiente altura creativa.

En el mismo sentido, pocos son los registros de prendas y complementos para acudir a la protección de propiedad industrial por la vía del diseño. Esto se debe en gran medida a que la jurisprudencia entendió que la mayoría de las prendas tienen un alto carácter utilitario y funcional, y además no cumplen los requisitos de novedad y carácter singular. En consecuencia, no pueden ser registradas, pues no es fácil ser novedoso, innovador y creativo en un sector que está en continuo movimiento. Así, las tasas de registro de cada producto como diseño son reducidas. La conclusión la vemos a diario: la cultura del diseño de moda es la cultura de la copia.

Kal Raustiala y Christopher Sprigman, dos profesores de Derecho de las Universidades de Virginia y California, respectivamente, escribieron en 2006 un artículo que ponía nombre a esta situación: La paradoja de la piratería en la industria de la moda (Virgina Law Review, Vol. 92, p. 1687, 2006). En síntesis, lo que dice el artículo es que para que la industria siga creciendo, los diseños de este año deben gustarles a los clientes, pero también deben dejar de gustarles relativamente pronto, para que puedan comprar los del próximo año. Esta paradoja explicaría la pasividad de la industria de la moda respecto de los plagios de prendas de temporadas pasadas. Lo que hay detrás de este concepto es la obsolescencia inducida: las modas son pasajeras y los diseñadores se obligan continuamente a crear diferentes piezas y competir con el resto de sus rivales. Además, la imitación de los diseños hace que éstos sean rápidamente adoptados por las masas. De hecho, en las presentaciones de las colecciones de la alta costura en París o Milán, basta un tweet o una foto en Instagram para que esos modelos den la vuelta al mundo en cuestión de segundos, y en dos semanas el fast fashion los ha colocado en los escaparates de las tiendas low cost. Es así de sencillo. El hecho de que las colecciones sean efímeras y de que la información se transmita con tanta inmediatez no implica per se que no merezcan protección como obra o como diseño, pero es mucho más difícil cumplir los requisitos de originalidad y altura creativa propios de las obras, o de novedad y carácter singular de los diseños, si constantemente están entrando nuevas creaciones en el mercado.

Ciertamente, algo parecido pasa en industrias como el software y el sector tecnológico, y, sin embargo, éstos tienen una protección especial dentro de la LPI. No obstante, la moda, a diferencia de la industria de la tecnología, no puede confiar en mejoras en la potencia y el rendimiento para hacer que los productos antiguos queden obsoletos. Es esta necesidad de creación continua la que hace que exista más innovación, más competencia y probablemente más ventas de las que habría de otro modo.

¿Perjudica a Versace que esta temporada en Zara se lleve un estampado curiosamente similar al característico de las cadenas que estamos acostumbrados a ver bajo la enseña italiana de Donatella? ¿Resulta, acaso, Chanel afectado por los zapatos de salón extrañamente parecidos a los suyos de Ivanka Trump? La realidad es que estas casas de moda siguen cosechando grandes fortunas, a pesar de la poca y efímera protección de sus derechos de propiedad intelectual e industrial. A esto es a lo que se refiere la teoría de la paradoja de la piratería. Es precisamente la vulnerabilidad de los diseños lo que incentiva a los grandes diseñadores a seguir creando nuevas piezas. En la medida en que un diseño crezca en popularidad, aumentará su demanda, pero llegará un punto en el que el mercado comenzará a percibir el diseño como “obsoleto” y Chanel ya habrá sacado un bolso nuevo que reemplace al anterior. Podríamos decir que “la copia patrocina la innovación”: si la copia afectara seriamente a los beneficios de los diseñadores, podría ralentizar el ritmo de la innovación, ya que los diseñadores tendrían menos incentivos para producir un buen trabajo.

La moda es caprichosa, y su gran ventaja, y también uno de sus inconvenientes, es que, precisamente, “pasa de moda”. ¿Significa esta ausencia de protección de derechos una puerta abierta a precios monopolísticos por parte de la alta costura? Es posible. Lo cierto es que, aunque las imitaciones sin duda roban algunas ventas de los originales, en su mayor parte están dirigidas a un segmento de mercado diferente: personas que aprecian el estilo alto pero que no pueden permitirse precios altos. Esto limita el daño que causan las imitaciones, al igual que el hecho de que la moda es una de las pocas industrias en el mundo en la que la gente está dispuesta a pagar una prima considerable por poseer diseños originales en lugar de imitaciones. Por eso esta débil protección de la copia no suele traducirse en menores ingresos, sino incluso en mayores volúmenes de venta por parte de las grandes casas.

 Lo cierto es que existe un vacío legal en torno a esta industria y el difícil acceso a derechos exclusivos sobre una prenda hace que cada diseñador utilice este factor en su propio beneficio. Puede decirse que la moda desafía la idea según la cual, conforme más derechos existan, se asegura más creatividad, ya que, en esta industria, tal y como está constituida la protección de los derechos (tanto por derechos de autor como por diseños industriales), hace que existan muy pocos incentivos a ejercitarlos, principalmente porque es complicado probar la pérdida de ingresos debido a las copias que de sus prendas hace el fast fashion. Esta configuración es lo que alimenta el proceso creativo, toda vez que los diseñadores de moda tienen amplia libertad de imitar, buscar inspiración y transformar todo tipo de diseños sin preocuparse de infringir derechos de propiedad intelectual e industrial.

ESLÓGANES: ¿SE DEBEN REGISTRAR COMO MARCA O SE LES DEBE ASIGNAR UN TIPO DE PROTECCIÓN DIFERENTE?

Los eslóganes son frases publicitarias que buscan reforzar y complementar a las marcas, así como promocionar productos o servicios en el mercado y captar potenciales consumidores/usuarios para los mismos.

 

Estos signos pueden llegar a quedarse en la mente del consumidor al punto que, en algunos casos, no hace falta mencionar a la marca, ya que el consumidor la asocia automáticamente. A modo de ejemplo tenemos:

  • “Just do it” (de Nike).
  • “Hay cosas que el dinero no puede comprar. Para todo lo demás, MasterCard” (de Mastercard).
  • “Life is good” (de LG).
  • “Ideas for life” (de Panasonic).
  • “Obedece a tu sed, toma Sprite” (de Sprite).
  • “Think Different” (de Apple).
  • “Porque tú lo vales” (Loreal), entre otros.

 

En el Perú, a estas frases se les conoce como “lemas comerciales” y su tratamiento se encuentra regulado en la Decisión Andina 486 y en el Decreto Legislativo 1075.

 

Estos signos distintivos tienen un registro independiente a la marca que publicitan y una protección complementaria a la misma, lo cual se explicará en los párrafos siguientes.

 

El lema comercial debe tener capacidad publicitaria, así como cumplir los mismos requisitos que debe cumplir una marca, es decir, no encontrarse incurso en ninguna de las prohibiciones absolutas o relativas de registro.

 

Dentro de las prohibiciones absolutas (reguladas en el artículo 135[1] de la Decisión) se encuentra el requisito de distintividad, el cual implica que para que una frase sea considerada lema comercial no debe ser percibida por el público como un simple texto promocional, sino además ser susceptible de identificar productos o servicios en el mercado, así como de diferenciarse de la marca a la que pretende complementar. A fin de ejemplificar lo antes mencionado, citamos la Resolución N° 4566-2016/TPI-INDECOPI, de fecha 5 de diciembre de 2016, emitida por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi):

 

“Ahora bien, en el presente caso, el lema comercial NADA ES MÁS IMPORTANTE QUE SU SALUD ha sido solicitado para publicitar la marca de producto LAFAR y logotipo (Certificado Nº 165000), que distingue cosméticos, productos de tocador, champús, talcos, dentífricos y perfumería en general, de la clase 03 de la Nomenclatura Oficial.

 

Al respecto se advierte que, la frase NADA ES MÁS IMPORTANTE QUE SU SALUD evoca la misma idea que pretenden reflejar otras frases que se usan comúnmente en al ámbito del cuidado personal en general (salud y seguridad), tales como: NADA ES MÁS IMPORTANTE QUE LA SEGURIDAD Y SALUD, NO HAY NADA MÁS IMPORTANTE QUE NUESTRA BUENA SALUD, PLAN COMPROMISO SEGURIDAD Y SALUD, NO HAY NADA MÁS IMPORTANTE EN LA VIDA QUE LA SALUD EN SÍ MISMA, las cuales son utilizadas por diversos agentes en el mercado para publicitar sus productos y/o servicios.

 

En consecuencia, el lema comercial solicitado constituye una frase simple que hace referencia a un mensaje en general, siendo incapaz de reforzar la distintividad de la marca que pretende publicitar, por lo que corresponde denegar su registro. (…)

 

En consecuencia, el lema comercial solicitado se encuentra incurso en la prohibición establecida en el artículo 135 inciso b) de la Decisión 486, aplicable por remisión del artículo 179 de la Decisión 486, razón por la cual no procede acceder a su registro.”

 

De igual forma, el lema comercial no debe ser una expresión descriptiva (alusiva a características) o genérica (denominación general o técnica) respecto de los productos o servicios que distingue la marca. A modo de ejemplo, citamos la Resolución N° 1929-2017/TPI-INDECOPI, de fecha 16 de junio de 2017, emitida por el Indecopi:

 

Cabe precisar que la marca MALTIN POWER (Certificado N° 141874), ha sido registrada para distinguir cervezas, aguas minerales, gaseosas, otras bebidas no alcohólicas y bebidas nutritivas de la clase 32 de la Nomenclatura Oficial.

 

Teniendo en consideración lo anterior, en el presente caso, el lema comercial solicitado ENERGÍA NUTRITIVA Y NATURAL describe directamente dos cualidades que pueden poseer los productos que distingue la marca referida, a la cual el lema comercial solicitado pretende servir de complemento, como ser productos que brindan energía, nutritiva y natural; en tal sentido, el lema comercial solicitado incurre en la prohibición de registro recogida en el artículo 136 literal e) de la Decisión 486, motivo por el que corresponde la denegatoria de su registro.”

 

En el ordenamiento jurídico peruano el lema comercial tiene una función de complementariedad, su finalidad es reforzar a la marca que pretende publicitar. En atención a ello, su registro no se efectúa respecto a productos o servicios sino respecto a una marca y depende enteramente de la misma.

 

Su protección tiene un período de 10 años renovables (el mismo plazo que las marcas). Sin embargo, en el caso de que no se renueve la marca que publicita o cuando se declare su nulidad o caducidad, el lema comercial corre la misma suerte.

 

De otro lado, en España, los eslóganes no constituyen un tipo de signo distintivo especial y, por ello, se debe solicitar su registro como una marca. Consecuentemente, deben cumplir los mismos requisitos que se solicitan para su registro y seguir el mismo procedimiento.

 

Los eslóganes pueden registrarse independientemente a la marca con la que se asocian (a modo de ejemplo, solicitar el registro de la frase “JUST DO IT”) o solicitarlos incluyendo la misma, como una marca derivada (a modo de ejemplo, solicitar el registro de la marca “NIKE JUST DO IT”).

 

Teniendo en cuenta la función que desempeña esta figura jurídica en el mercado, considero que el modelo más adecuado o ajustado a este objetivo es el adoptado por el legislador español.

 

En efecto, en el ordenamiento jurídico peruano, a pesar de que cada signo goce de un plazo de protección diferente e independiente, la vigencia de un lema se encuentra condicionada a la vigencia de la marca que publicita, lo cual resulta poco práctico; en  ese sentido, considero más adecuado que se le de el mismo tratamiento que a una marca.

 

[1] Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que:

  1. a) no puedan constituir marca conforme al primer párrafo del artículo anterior;
  2. b) carezcan de distintividad;
  3. c) consistan exclusivamente en formas usuales de los productos o de sus envases, o en formas o características impuestas por la naturaleza o la función de dicho producto o del servicio de que se trate;
  4. d) consistan exclusivamente en formas u otros elementos que den una ventaja funcional o técnica al producto o al servicio al cual se aplican;
  5. e) consistan exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para describir la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de producción u otros datos, características o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse dicho signo o indicación, incluidas las expresiones laudatorias referidas a esos productos o servicios;
  6. f) consistan exclusivamente en un signo o indicación que sea el nombre genérico o técnico del producto o servicio de que se trate; g) consistan exclusivamente o se hubieran convertido en una designación común o usual del producto o servicio de que se trate en el lenguaje corriente o en la usanza del país;
  7. h) consistan en un color aisladamente considerado, sin que se encuentre delimitado por una forma específica;
  8. i) puedan engañar a los medios comerciales o al público, en particular sobre la procedencia geográfica, la naturaleza, el modo de fabricación, las características, cualidades o aptitud para el empleo de los productos o servicios de que se trate;
  9. j) reproduzcan, imiten o contengan una denominación de origen protegida para los mismos productos o para productos diferentes, cuando su uso pudiera causar un riesgo de confusión o de asociación con la denominación; o implicase un aprovechamiento injusto de su notoriedad;
  10. k) contengan una denominación de origen protegida para vinos y bebidas espirituosas;
  11. l) consistan en una indicación geográfica nacional o extranjera susceptible de inducir a confusión respecto a los productos o servicios a los cuales se aplique;
  12. m) reproduzcan o imiten , sin permiso de las autoridades competentes, bien sea como marcas, bien como elementos de las referidas marcas, los escudos de armas, banderas, emblemas, signos y punzones oficiales de control y de garantía de los Estados y toda imitación desde el punto de vista heráldico, así como los escudos de armas, banderas y otros emblemas, siglas o denominaciones de cualquier organización internacional;
  13. n) reproduzcan o imiten signos de conformidad con normas técnicas, a menos que su registro sea solicitado por el organismo nacional competente en normas y calidades en los Países Miembros;
  14. o) reproduzcan, imiten o incluyan la denominación de una variedad vegetal protegida en un País Miembro o en el extranjero, si el signo se destinara a productos o servicios relativos a esa variedad o su uso fuere susceptible de causar confusión o asociación con la variedad; o
  15. p) sean contrarios a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres;

No obstante lo previsto en los literales b), e), f), g) y h), un signo podrá ser registrado como marca si quien solicita el registro o su causante lo hubiese estado usando constantemente en el País Miembro y, por efecto de tal uso, el signo ha adquirido aptitud distintiva respecto de los productos o servicios a los cuales se aplica. (subrayado agregado)

Olas de cambios en materia de protección de datos personales en LATAM

 


La protección de datos personales es un derecho fundamental de los ciudadanos de inexcusable aplicación por cualquier tipo de organización tanto pública como privada, según lo establece el art. 18.4 de la CE y varias sentencias judiciales del TC que sustentan esta condición (sentencias judiciales: STC 96/2012; STC 241/2012;  STC 41/2006, entre otras) En este sentido, y si bien la normativa abarca cualquier persona física o jurídica que trate datos considerados personales o sensibles de acuerdo con el nuevo Reglamento, las empresas, profesionales o cualquier tipo de organización que recojan y traten datos de personas físicas (clientes, pacientes o empleados, entre otros) serán responsables de la seguridad y protección de dichos datos.

En este sentido, tras la aprobación del nuevo Reglamento 2016/679, General de Protección de Datos (RGPD) en la Unión Europea en el año 2016, con su correspondiente entrada en vigor el 25 de mayo del 2018, que ha derogado la Directiva 95/46/CE, las reglas de juego han cambiado en el plano mundial. Esto se debe a que no sólo los países comunitarios y sus instituciones, tanto públicas como privadas, deben amoldar sus reglamentaciones sobre Protección de Datos al RGPD, sino que la ola de actualización de las normativas nacionales sobre este tema ha llegado hasta Latinoamérica (específicamente a Argentina, Uruguay, Chile y Brasil) ya que el Reglamento prevé su aplicación a terceros países, ajenos a la Unión Europea, que presten sus servicios en algún Estado miembro o tengan como clientes personas residentes o con establecimiento en algún estado miembro.

En el caso de Argentina, recientemente se presentó un proyecto de ley al Congreso que reemplazaría la Ley de Protección de Datos Personales No. 25.326, que ha estado vigente desde el año 2000, en un intento por alinear los estándares de protección de datos del país con el GDPR. El proyecto de ley incluye los requisitos para la notificación de incumplimiento obligatorio, el nombramiento de un DPO en determinadas circunstancias, el derecho a la portabilidad de datos y el derecho a ser olvidado, así como los nuevos estándares de responsabilidad. Asimismo, a través de la Resolución 159/2018, publicada en el Boletín Oficial de fecha 05 de diciembre de 2018, se dispuso la modificación de autoridad de protección de datos personales, siendo hasta el momento la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales. Con la entrada en vigor de esta resolución en el año corriente, la nueva autoridad argentina será la Agencia de Acceso a la Información Pública.

Por otro lado, Chile tiene una ley dedicada a la protección de datos, la Ley Nº 19.628 sobre Protección de la Privacidad, que se publicó en el Boletín Oficial el 28 de agosto de 1999. Actualmente hay un proyecto de ley en el Senado, que está a punto de ser aprobado y que modificaría significativamente la ley mencionada, con el fin de aumentar la protección de la privacidad para cumplir con las normas internacionales de procesamiento de datos y las directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Es importante resaltar que la autoridad de protección de datos chilena fue creada relativamente hace poco, en el año 2017.

En cuanto a Uruguay, en agosto del año 2018, se adoptó un decreto que exige que la mayoría de los controladores de datos registren sus bases de datos con la Autoridad de Protección y Supervisión  de Datos. Asimismo, la legislación uruguaya introdujo modificaciones en la normativa, tal es así que la nueva ley de Rendición de cuentas Nº 19.670, la cual modificó algunos artículos de la Ley Nº 18.331 con el objetivo de adaptarse a los nuevos cambios internacionales que se introducen en el tema y garantizar mayor protección a los datos personales. Igualmente,  establece un cambio respecto al ámbito territorial de aplicación de la ley y la obligación de designación de un delegado de protección de datos para las entidades que traten datos sensibles, entre otros. 

Por último, y quizás sea el cambio más radical sobre esta materia en Latinoamérica, es importante mencionar el caso de Brasil. El 14 de agosto de 2018, este país promulgó la ley ¨Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD)¨, la primera ley de privacidad general en la historia de esta nación. La mencionada ley, que entrará en vigor el 16 de febrero de 2020, es muy similar al RGPD, incluso en su definición expansiva de datos personales y su fuerte énfasis tanto en los derechos de los interesados, como en el requisito de bases legales de procesamiento de datos personales. Esto marca un hito muy importante en esta materia para Brasil, ya que anteriormente no contaba con una ley apropiada que regulara la protección de los datos personales.

En conclusión, y como mencionamos al principio de este artículo, esta actividad legislativa en América del Sur sigue a una ola de esfuerzos para modernizar las leyes de protección de datos a nivel mundial, que incluye otras latitudes, además de la europea, como son, entre otros, Israel, Japón y Sudáfrica. Por lo tanto, es de esperar que durante el curso del año 2019 nuevos países se adhieran a este movimiento.

 

 

 

 

 

 

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