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LA FALTA DE ESCUCHA DEL LEGISLADOR ESPAÑOL EN LA COPIA PRIVADA.

Los derechos de explotación del autor no son absolutos; como todo en esta vida, hay límites. La copia privada es uno de los límites o excepciones a los derechos de autor que tanto el legislador europeo como el español contemplan. Concretamente la copia privada limita el derecho de reproducción, que consiste en la facultad del autor de autorizar o prohibir que se hagan copias físicas, digitales o cualquier otra multiplicación de ejemplares de su obra. El derecho de reproducción aparece regulado en el artículo 2 de la Directiva 2001/29 del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva 2001/29) y en el artículo 18 de la ley española 1/1996 de Propiedad Intelectual (LPI). Por otro lado, el artículo 5.2 b) de la Directiva 2001/29 y el artículo 31.2 LPI contemplan la excepción de copia privada, que consiste en la capacidad de las personas físicas, no de las jurídicas, de hacer copias de obras protegidas por derechos de autor para su uso privado con fines no comerciales sin que el autor pueda oponerse a ello. El límite de copia privada no es de transposición obligatoria para los Estados Miembros, sin embargo, la Directiva 2001/29 establece que todo Estado Miembro que reconozca este límite está obligado en cualquier caso a establecer una compensación equitativa a los autores, puesto que, de otra manera, se estaría vulnerando la regla de los tres pasos, al afectar el ejercicio de esta excepción a la explotación normal de la obra. En resumen, para no vulnerar la regla de los tres pasos el límite de copia privada debe estar siempre acompañado de una compensación pecuniaria a los autores y otros titulares de derechos.

La pregunta del millón es: ¿Cómo se organiza la compensación equitativa? Esto es lo que ha dado más de un quebradero de cabeza al legislador español provocando que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) le haya dado más de “un tirón de orejas”. El sistema más utilizado es el llamado canon por copia privada. Este sistema consiste en grabar todo producto susceptible de generar o ser soporte de copias privadas (fotocopiadoras, ordenadores, USBs o discos vírgenes, entre otros) con una cantidad de dinero, a satisfacer por el comprador final, que luego será repartida entre los autores y demás titulares de derechos agines a los que les es aplicable esta excepción. El canon de copia privada es el sistema tradicional que se ha usado en España desde que se estableció el límite de copia privada en 1987.

La recaudación y reparto de la compensación equitativa por copia privada es un asunto complejo. La pieza clave son las entidades de gestión. Estas se encargan de recaudar el canon establecido a los fabricantes y los adquirentes fuera del territorio español, para su distribución comercial de equipos, aparatos y soportes materiales idóneos para realizar reproducciones de obras (artículo 25 LPI). Estos fabricantes, evidentemente, repercuten el canon en los consumidores finales, que son los que potencialmente van a realizar copias privadas. Las entidades de gestión recaudan esas cantidades y las reparten a sus correspondientes titulares, en atención a ciertos criterios establecidos legal y reglamentariamente, que pretenden un reparto proporcional al impacto de esta excepción en cada titular de derechos.

El quid de la cuestión, algo que hasta 2017 nuestro legislador no entendió, es que no se puede cobrar la compensación equitativa de copia privada a aquellas personas y/o entidades que no puedan o que no van a ser beneficiarias del límite. ¿Quiénes son beneficiarias del límite y quiénes no? Para empezar, solo las personas físicas pueden hacer copias privadas, así que las jurídicas han de estar excluidas del ámbito de aplicación de esta excepción. Y recordamos que las copias que se hagan bajo el amparo del límite deben tener fines privados y no comerciales. Por ende, toda copia que tenga un fin profesional, colectivo o comercial no se ampara en la copia privada y el sujeto que lleve a cabo la reproducción necesitará autorización del titular de derechos, salvo que otra excepción resulte de aplicación. De esta manera, solo las personas físicas con fines privados y no comerciales deberán pagar el canon por los productos gravados y nadie más. Sin embargo, es importante aclarar que el criterio usado para recaudar el canon es de idoneidad. Se aplica a todas las personas no excluidas per se del concepto de beneficiario del límite de copia privada, es decir, se sigue un criterio de daño potencial a los autores. Basta con que potencialmente un usuario vaya a poder hacer copias privadas para que se le aplique el canon, aunque luego no las haga.

Hasta 2011 las entidades de gestión españolas aplicaban el canon de manera errónea puesto que lo hacían indiscriminadamente. No miraban a quién cobraban, les daba igual si hacían pagar el canon a una persona jurídica o a un autónomo; y, además, no existía ninguna clase de sistema de exención o devolución. El TJUE tuvo que erradicar esta práctica. En respuesta a una cuestión prejudicial de la Audiencia Provincial de Barcelona, el TJUE dictaba la sentencia del 21 de octubre de 2010, en relación al conocido caso Padawan. En ella se declara incompatible con el derecho europeo el sistema de compensación equitativa por copia privada español. El TJUE dejó bien claro en esta sentencia que no se puede aplicar indiscriminadamente el canon cobrándoselo a quien, claramente, no va a ser beneficiario del límite de copia privada. Su párrafo 59 dice así: «[…] es necesaria una vinculación entre la aplicación del canon […] y el presumible uso de éstos para realizar reproducciones privadas. En consecuencia, la aplicación indiscriminada del canon por copia privada, […] que no se hayan puesto a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas, no resulta conforme con la Directiva 2001/29».

Esta sentencia del TJUE rompió con los esquemas del legislador, que no supo cómo reaccionar. En 2011 en un contexto de crisis económica, el legislador español, en vez de mejorar el sistema de canon, decidió tirar por la borda este sistema. En la Disposición Adicional Décima del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, se suprimió el sistema de compensación equitativa sin una sustitución. Esta llegó un año después, a través del Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre. El nuevo sistema consistía en cargar la compensación equitativa de copia privada a los Presupuestos Generales del Estado (PPGGE). Nuestro legislador ni siquiera se molestó en construirlo de tal manera que solo los posibles beneficiarios del límite lo pagaran, por ejemplo, a través del IRPF o excluyendo a las personas jurídicas del pago en el listado de excepciones prevista en el anterior artículo 25 LPI. Por el contrario, consideró preferible cargar el pago a todos los contribuyentes, de forma indirecta, a través de todos los impuestos. Esta decisión tan criticada por la doctrina le valió un segundo “tirón de orejas” por parte del TJUE. En la sentencia de 9 de junio de 2016, EGEDA y otros, el TJUE declaró la falta de conformidad con el derecho europeo del sistema de compensación equitativa por copia privada con cargo a los PPGGE. ¿La razón? La misma que se adujo 6 años atrás, porque no se garantizaba que el que finalmente pagase la compensación fuese solamente el potencial beneficiario del límite de copia privada.

Un año después a través del Real Decreto-Ley 12/2017, de 3 de julio, el legislador decide volver al sistema de canon. Esta vez haciendo las cosas bien. En 2018 se aprobaron una serie de medidas para garantizar la exención de pago a aquellas personas no beneficiarias del límite que desarrollaré en otra entrada de este blog.

¿Qué estaba pasando por la cabeza de nuestro legislador en 2010? Llama la atención la torpeza de eliminar un sistema que funciona y no da problemas en el resto de Estados Miembros de la Unión Europea. La sentencia Padawan es bastante clara: el problema no es el sistema de canon en sí mismo, sino el aplicarlo sin filtro. Se debe mirar quién está comprando uno de los aparatos y soportes gravados y saber si se le debe cobrar el canon o no. Y si se le va a cobrar, se debe establecer un sistema efectivo de devolución de las cantidades pagadas en caso de estar exento.

La raíz del problema viene de la falta total de escucha por parte del legislador. No entendió en 2010 la esencia de la sentencia Padawan y decidió legislar rápido. Y el problema de legislar rápido es que se hace mal. Así, en 2018, ocho años tarde el legislador tiene que enmendar sus errores, cuando lo podría haber hecho en 2010 si simplemente hubiese escuchado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.