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LA INFORMACIÓN EN LA EMPRESA Y EL SECRETO EMPRESARIAL.

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Hoy en día para cualquier organización la información valiosa es poder. Es poder decidir cómo actuar en mejor condición que el adversario. Las personas, tanto físicas como jurídicas, generamos una inmensa cantidad de datos segundo a segundo. Esos datos pueden ser explícitos o implícitos, accesibles o no, útiles o inservibles pero, en todo caso, susceptibles de ser tratados en muy diversas formas según cuál sea la finalidad buscada.

Muchos de los datos generados por las personas físicas (junto con los estrictamente personales, como el nombre, edad, lugar de nacimiento, o domicilio, entre otros) son y han de ser protegidos, por ser estrictamente personalísimos y afectar a la esfera más íntima de la persona. De ahí la reciente normativa de protección de datos y todo lo que ello está conllevando –y conllevará- a nivel práctico en los correspondientes sectores económicos.

Pero no solo las personas físicas generan datos. También las personas jurídicas lo hacen, y en cantidades ingentes. En este sentido, es evidente que en el seno de la empresa se genera una gran cantidad de datos de los que -convenientemente tratados- se puede obtener información útil y valiosa que lleve a la toma de mejores decisiones estratégicas. Así parece deducirse si nos atenemos estrictamente a la etimología latina de la palabra “información”: “in-form-actio”, que literalmente podría traducirse como “la formación de la acción desde dentro”.

Sea como fuere, la realidad es que la Ley se ocupa en muchos casos de la información generada por la empresa. Lo más habitual en la normativa española –y en nuestro entorno jurídico- ha sido siempre la exigencia de información a la empresa por parte de las autoridades públicas o su exhibición en determinados momentos con fines principalmente demostrativos o probatorios. Se exige así información de naturaleza contable, financiera y fiscal – sirvan de ejemplo las obligaciones de información y exhibición contenidas en la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas; el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores; el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital o la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria-, para garantizar frente a terceros (Estado, inversores o trabajadores, entre otros), en primer término, el reflejo de una imagen fiel sobre la situación de la empresa y, por tanto, el cumplimiento de las obligaciones y el respeto a los derechos de las partes y, en segundo, la estabilidad del tráfico jurídico. Además, y como no podría ser de otro modo, la exhibición de dicha información se garantiza (o se trata de garantizar) por parte de la Administración revistiéndola de un carácter coactivo.

Ahora bien, hoy en día, cada vez se hace más necesario avanzar hacia un nuevo enfoque en lo que a la obtención, gestión y, principal y fundamentalmente, protección de la información valiosa generada en la empresa se refiere. En mi opinión, se incentiva indirectamente un carácter voluntario en este punto: si hasta hace poco el foco se dirigía hacia la recopilación y tratamiento de la información de carácter financiero, contable y fiscal para dar publicidad a la misma, hoy debería ponerse igualmente el foco en la recopilación, tratamiento y protección de otra clase de información -menos aparente- como la relativa a gestión, procesos, clientes, recursos o métodos. En definitiva, se trata de la capitalización del saber hacer o “know how”.

Lo característico ahora de la recopilación de la información en el seno de la empresa es precisamente su finalidad. Es decir, cierta información debe ser recopilada para ser difundida y determinada información debe ser recopilada para permanecer secreta. Y ahí es donde reside su valor. De la capacidad de la empresa para detectar cuál ha de ser esa información y, una vez detectada, recopilarla, tratarla, fijarla y finalmente protegerla adecuadamente dependerá en gran medida su posición actual y futura en el mercado.

Efectivamente esta cuestión es abordada por el legislador español brevemente, pero con amplio acuerdo parlamentario en su sumarísima tramitación mediante la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de secretos empresariales, por la que se transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas.

Decía que la Ley es aplaudible. Y efectivamente lo es desde el punto de vista del cambio de enfoque jurídico y práctico que la información generada en una empresa ha de suponer. Concede protección amplia, ágil, sin necesidad de registro a lo que debe entenderse como “secreto”. En lo que a la consideración de secreto empresarial interesa, se ha de señalar que la norma no deroga el artículo 13 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia que venía siendo utilizado como “cajón de sastre” para este tipo de cuestiones, y disponía que:

1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14.

Ahora la nueva ley define el secreto empresarial transcribiendo literalmente el artículo 2 de la Directiva, que se ocupa de la definición de “secreto comercial”:

“1. A efectos de esta ley, se considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

  1. Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;
  2. tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y
  3. haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto.

Dada esta definición, tres son los elementos que habrían de concurrir en un determinado conocimiento o información para beneficiarse de la protección que la Ley otorga. A saber: (I) que sea secreto; (II) que por serlo sea valioso; y (III) que se proteja adecuadamente. De esta forma, a sensu contrario, no se protege la información si ésta es conocida por los “usuarios informados” y esto puede plantear numerosos interrogantes que, en último término, habrán de ser interpretados por el Tribunal Supremo (ex 1.6. CC). El Alto Tribunal ya había venido delimitando los conceptos de “secreto empresarial/industrial” y de “know how” (vid. en este sentido, la STS 285/2008, de 12 de mayo).

Lo novedoso reside ahora en que, dada la positivización del concepto de “secreto” operada por la Ley 1/2019, los jueces y tribunales han de proceder a la interpretación del mismo dentro de los márgenes que la misma ley establece. Si bien, dada “su juventud”, el TS -a fecha de redacción del presente texto- no ha establecido jurisprudencia sobre esta cuestión, pero puede causar conflicto. Y ello porque la contraposición de intereses puede llegar a ser total, dado el caso. Piénsese además que la “información”, en el sentido nominal del término, no es un bien “normal”. La característica esencial de la información o del “know how” como bien susceptible de negocios jurídicos es que el transmitente o cesionario no tiene que desprenderse de ella necesariamente para transmitirla. Resulta igualmente novedoso que se acuda formalmente al “valor empresarial” para otorgar la protección, puesto que ni sus “hermanas” la Ley de Patentes, ni la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial, acuden formalmente al “valor” como criterio de protección, si bien la jurisprudencia sí se ha apoyado en él en supuestos concretos, como en el de la STS señalada.

En virtud de lo expuesto, se hace patente que es fundamental para cualquier player conocer qué información y conocimiento genera, cómo protegerlo, saber las normas y los usos de su sector y adaptarse a ellos, si quiere generar ventajas competitivas. En este sentido contar con un buen equipo de asesores que entiendan las necesidades del cliente y las plasmen de acuerdo a su realidad circunstancial se torna fundamental. Sencillamente porque lo que la Ley de Secretos no considera secreto no lo protege. Podrán -o no- protegerlo otras normas de nuestro ordenamiento, pero ésta no, y eso puede marcar la diferencia en un entorno cada vez más competitivo.